El Ministerio de Consumo ha anunciado recientemente que investigará las publicaciones de los creadores de contenido para “determinar si cumplen con la legislación de la Unión Europea (UE) sobre prácticas comerciales desleales y evitar así la publicidad engañosa". No es la primera vez que desde el Gobierno tratan de interceder para regular este aspecto, algo que se hace especialmente difícil al no contar España con ningún tipo de regulación específica sobre publicidad de influencers, mucho menos cuando se trata de productos sanitarios.
Sí que se pueden amparar en laLey Ley 3/1991 de Competencia Desleal, como ya hizo en julio de este año la Subdirección General de Inspección y Procedimiento Sancionador (SGIPS) de la Dirección General de Consumo, la cual, a través del Observatorio de Internet, realizó un “barrido” de plataformas y comprobó un promedio de incumplimiento de la obligación de identificar las publicaciones con contenido publicitario del 77,75%.
Según dicha Ley de Competencia Desleal (en concreto su Artículo 26: ‘Prácticas comerciales encubiertas’) , se consideran prácticas comerciales desleales todas aquellas que incluyen, como información, comunicaciones que realmente son para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción y sin que quede claramente especificado en el contenido (a través de imágenes o sonidos claramente identificables) que se trata de un contenido publicitario.
Consumo comprobó un promedio de incumplimiento de la obligación de identificar las publicaciones con contenido publicitario del 77,75%
Claro que esta Ley de Competencia Desleal data del año 1991… Por eso, el Ministerio de Consumo, que ya ha notificado a varios perfiles públicos “potencialmente infractores” y les ha instado a cesar en su comportamiento, enlaza a la última actualización que existe en España sobre esta materia: el Código de Conducta sobre el uso de Influencers en la Publicidad elaborado por AUTOCONTROL (Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial).
Sin embargo, como se mencionaba al comienzo del artículo, este Código no tiene ningún tipo de carácter legislativo. Además, solo se tienen que comprometer a cumplirlo los influencers que se adhieran al mismo, así como las empresas adheridas a la Asociación Española de Anunciantes (AEA) y a la propia AUTOCONTROL.
"El uso de estas estrategias es lícito, pero están sometidas, como cualquier otra práctica publicitaria, a la legislación vigente"
Así, en aquellos casos en los que la naturaleza publicitaria de los mensajes de los influencers no sea “clara y manifiesta” a la vista de la propia mención o contenido, “se deberá incluir una indicación explícita, inmediata y adecuada al medio y mensaje”. El hecho de carecer de una legislación vigente sobre este tipo de promoción de productos también supone una dificultad añadida a la hora de establecer una definición tanto del influencer “potencialmente infractor” como del público objetivo en riesgo de verse afectado por este.
El Código de Conducta sobre el uso de Influencers en la Publicidad elaborado por AUTOCONTROL sí que los define, y recuerda que, aunque el uso de estas estrategias publicitarias es lícito por su parte, también están sometidas, “como cualquier otra práctica publicitaria”, a la legislación vigente. “Muy en particular, al que la doctrina ha denominado ‘Principio de autenticidad’ o ‘Principio de identificación de la publicidad’, derivado de la prohibición de publicidad encubierta contenida en la Ley de Competencia Desleal y otras normas sectoriales”, añade.
Por su parte, la última actualización del Real Decreto de regulación de productos sanitarios, de marzo de 2023, solo se refiere a la “publicidad, promoción, incentivos y patrocinio” de reuniones científicas. También hay otras legislacionessobre publicidad de productos sanitarios -la AEMPS prepara un nuevo Real Decreto-, pero muy alejadas de la problemática que está tratando de paliar el Ministerio de Consumo.
AL AMPARO DE LA UNIÓN EUROPEA
En la última medida anunciada por Consumo, mencionan la legislación europea como base de su más reciente investigación sobre las publicaciones de los creadores de contenido. En este sentido, la UE sí que cuenta con diversas Directivas -mucho más actuales que la Ley española- sobre “prácticas comerciales desleales”.
Estas normas de la Unión Europea en materia de protección de los consumidores permiten a las autoridades nacionales impedir y prevenir prácticas comerciales desleales, como los anuncios falsos, inexactos o engañosos, y a los consumidores individuales tener derecho a medidas correctoras. “Las autoridades nacionales de tu país son las responsables de garantizar que tengas acceso a estas medidas correctoras, en particular la indemnización por daños y, cuando corresponda, la reducción del precio y la resolución del contrato”, indica la máxima autoridad del continente.
“Siempre que se anuncia un producto con efectos terapéuticos, tienes derecho a saber si esas supuestas propiedades se han demostrado científicamente"
Entre otros apartados, como ofertas falsamente gratuitas, manipulación de menores, señuelos publicitarios o anuncios ocultos en informaciones de medios de comunicación (“publirreportajes”), aparecen los anuncios realizados por influencers en las redes sociales, “que están obligados a dejar claro que no son meros consumidores del producto”; y las falsas propiedades sanitarias. “Siempre que se anuncia un producto con efectos terapéuticos -curar alergias, impedir la caída del cabello, ayudar a perder peso, etc.-, tienes derecho a saber si esas supuestas propiedades se han demostrado científicamente. En muchos casos, se trata de mensajes que no se sustentan en ninguna prueba médica: meras curas milagrosas”, destacan.
Por ello, y al igual que hizo el Ministerio de Consumo español, la Comisión Europea y los países de la red de Cooperación para la Protección del Consumidor (CPC) barrerán próximamente las redes sociales y examinarán las publicaciones de los influencers y creadores de contenido para comprobar si cumplen con las obligaciones legales de Europa. También han creado el Influencer Legal Hub, una serie de recursos destinados a “cualquiera que gane dinero mediante la creación de contenido para redes sociales”.
LEY PIONERA EN FRANCIA
Uno de los países que se ha metido de lleno en esta lucha por combatir la publicidad de los influencers es Francia. El gobierno del país vecino promulgó, el pasado 9 de junio, una Ley pionera en Europa que sí define por primera vez y establece un marco legal para las actividades de los influencers en redes sociales.
Además, esta nueva Ley nº2023-451 prohíbe directamente, bajo multas de hasta 300.000 euros, promocionar la cirugía y la medicina estética, los regímenes alimentarios peligrosos (dietas milagros), las bolsas de nicotina o promover el no sometimiento a determinados tratamientos médicos.